A três semanas da propaganda eleitoral, mudou quem pode tirar um post do ar

O ponto sensível não é mandar remover crime — um decreto regulamentar pode fazer isso. É que o decreto não diz o que é crime: o art. 16-G remete a "crime conforme a legislação nacional", e o art. 16-B fecha a lista remetendo a artigos do Código Penal. Fomos ler esses artigos, e o resultado é mais específico — e mais desconfortável — do que o rótulo "atos antidemocráticos" sugere.

Só dois dos seis exigem ato físico. Interrupção do processo eleitoral (art. 359-N) exige "violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação"; sabotagem (359-R) exige destruir ou inutilizar instalações. Esses, de fato, não se cometem num post. (Os arts. 359-O e 359-Q, aliás, não existem: foram vetados em 2021 — a lista do decreto é exatamente o que sobrou.)

Os outros quatro se cometem com palavras. Abolição violenta do Estado Democrático de Direito (359-L) e golpe de Estado (359-M) punem quem "tentar, com emprego de violência ou grave ameaça" — e ameaça grave é coisa que se faz dizendo. Violência política (359-P) alcança expressamente a "violência psicológica". E o parágrafo único do art. 286 dispensa até isso: "Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade" — sem violência, sem ameaça, sem destinatário determinado. Exige "animosidade", palavra que o Código não define, e protege objetos tão amplos quanto "as instituições civis" e "a sociedade". A pena é de três a seis meses de detenção, ou multa: a mais leve de toda a lista do art. 16-B, que inclui terrorismo e exploração sexual de crianças. É também, de longe, a mais fácil de imputar a uma publicação.

Some-se a isso o verbo dos dois tipos mais graves — "tentar" — e o que a plataforma recebe é um pedido para decidir, em prazo curto e sob risco de responder por falha sistêmica, se um post é uma tentativa de abolir o Estado Democrático de Direito mediante grave ameaça. Essa é uma pergunta que ocupou o Supremo por anos.

E há uma armadilha de topografia. Ao criar os crimes contra o Estado Democrático de Direito, a Lei 14.197/2021 escreveu um salvo-conduto explícito, o art. 359-T: "Não constitui crime previsto neste Título a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística". Só que o art. 286 não está nesse Título — está no Título IX, dos crimes contra a paz pública. Ou seja: a proteção expressa à crítica política e ao jornalismo não alcança o único tipo penal de fala que o decreto manda derrubar. Uma plataforma que leia o art. 16-B ao pé da letra não encontra, ali, nenhum porto seguro textual para o item que mais provavelmente lhe será invocado.

Em campanha, as acusações que vão circular não exigem barricada nenhuma: "incitação à animosidade contra os poderes constitucionais", para o discurso corrente, e "grave ameaça", para o que for mais duro. E quem dá a primeira resposta a elas não é um juiz: é quem recebeu a notificação. A defesa que o decreto oferece à plataforma é a "dúvida razoável" fundamentada; o incentivo, do outro lado, é o risco de responder por falha sistêmica. Diante da dúvida, remover é mais barato do que manter.

Três engrenagens agravam isso no período eleitoral. A primeira: o decreto não diz quem pode notificar. O art. 16-D exige que o notificante se identifique e indique "o fundamento de sua legitimidade", mas remete a definição dos "legitimados a notificar" a uma futura regulamentação da autoridade competente — que não existe. Até que exista, a porta está aberta e sem tranca. A segunda: o dinheiro. Em anúncios, impulsionamentos pagos e redes artificiais de distribuição, a responsabilidade do provedor é presumida independentemente de notificação (art. 16-L) — e é exatamente por aí que circula a propaganda eleitoral paga. A terceira, e a mais direta: o art. 16-N cria um canal de remoção acionável pela AGU quando a publicidade for "relacionada a políticas públicas", com a presunção do § 2º de que todo conteúdo não identificável como publicidade é publicidade enganosa. Em campanha, quase toda disputa é sobre política pública.

E o episódio de abril, contado acima, mostra por que isso não é hipotético. A demanda que levou a AGU a notificar o X partiu de uma parlamentar, a deputada Érika Hilton (PSOL-SP); o órgão sustentou que as publicações eram "tática consciente para gerar pânico moral"; e nada daquilo dependeu de juiz. Sobretudo: o caso só veio a público porque a plataforma avisou os usuários atingidos. Sem esse aviso, a origem estatal do pedido teria permanecido invisível — e é essa invisibilidade, não a remoção em si, que o novo canal do art. 16-N torna rotina. Nós já havíamos contado essa história em maio, ao ler o que mais mudou no decreto além da moderação.

Em favor do texto, há freios reais, e ignorá-los seria desonesto: os crimes contra a honra — o grosso do ataque entre candidatos — continuam exigindo ordem judicial; o art. 16-I proíbe expressamente a autoridade competente de notificar plataformas para moderar conteúdo isolado; o art. 16-O deixa de fora e-mail, mensageria interpessoal e chamadas fechadas, ou seja, o WhatsApp de grupo privado, que é onde a desinformação eleitoral mais circulou nos últimos ciclos; e, para os cinco tipos do Título XII, o art. 359-T protege expressamente a crítica e o jornalismo. O decreto é mais contido do que a palavra "censura" sugere e mais aberto do que a palavra "regulamentação" faz supor.

Faltam duas coisas, e são as que mais importariam agora. Uma definição de quem pode apertar o botão, publicada antes de a campanha começar. E capacidade de arbitrar do outro lado: quem vai dizer o que é "falha sistêmica" é uma agência que ainda está contratando os seus primeiros 50 especialistas e que, nesta mesma semana, precisou intimar quatro sites por edital no Diário Oficial porque não tinha o endereço de nenhum deles.